专家点评| 商业贿赂新规，想说爱你并不容易？
LCOUNCIL特邀专家：
Lawrence Hu Partner
MWE China Law Offices
Practice Areas：
Compliance & Litigation；
Tax & Customs
近来《反不正当竞争法》的征求意见稿（以下简称“新规”，但请注意新规只是修改意见稿，并未正式实施）引起大家的广泛讨论。其中，最受诟病的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》也将结束其“暂行”近二十年的使命。
本文拟予比较新旧规定之间的区别，为大家提供反商业贿赂合规方面最新的建议。
▌定义：未再同义反复，但是仍未触及“灵魂”
▌［旧规］商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。
▌［新规］商业贿赂是指经营者向交易对方或者可能影响交易的第三方，给付或者承诺给付经济利益，诱使其为经营者谋取交易机会或者竞争优势。
商业贿赂一直是一个令大家熟悉又陌生的概念；虽有很多毫无争议的商业贿赂案例，但在工商机关的执法实践中也不乏一些让人摸不着头脑的处罚；与此同时，很多从事反商业贿赂领域的律师可能也很难给出一个准确的商业贿赂的定义。而罪魁祸首则自然是旧规中的商业贿赂的定义，其只是将商业贿赂中的“商业”解释成“为销售或者购买商品”，但对于更为重要的“贿赂”仍然同义反复为“贿赂”，未作任何展开。
相比旧规而言，新规没有原地踏步，将“贿赂”解释为“诱使其为经营者谋取交易机会或者竞争优势”。但是不难发现这样的解释可能更有问题，反而混淆了贿赂与很多正常商业行为的区别。
举例说明：在一个竞标行为中，一个投标方为了增加中标可能而降低了原来的报价，这个应该是很正当的商业折扣行为（只要不构成低价倾销等），促使投标方提供质优价廉的商品与服务。但是这个做法可能也可以被套进新规中的商业贿赂的定义，即向交易对方（招标方）给付经济利益（降价／折扣），诱使其为经营者谋取交易机会或者竞争优势（增加中标可能）。
同样，一个中介居间促成房产成交的行为，也可能符合新规中商业贿赂的定义，即买房人（一家公司，符合经营人的概念）通过向房产中介（可能影响交易的第三方）给付佣金（成交前是承诺支付）而促使买房人将房产卖给买房人（诱使其为经营者谋取交易机会）。
至此不难发现新规定义未能触及商业贿赂的“灵魂”即“权钱交易”。即受贿人通过滥用自己对交易对方的影响或者交易对方对受贿人的授权而收受行贿人给付的经济利益，以求帮助行贿人争取交易机会或增加竞争优势。
▌类型：加一减一，有忧有喜
相对旧规所列举的回扣、不予记账的佣金、附赠等情形而言，新规删除了附赠情形，将回扣与不予记账的佣金情形合并为不予如实记账情形，同时增加了一种公共服务的情形。
此外，第三种类型，即“给付或者承诺给付对交易有影响的第三方以经济利益，损害其他经营者或消费者合法权益”貌似就是上述定义中的一部分，所以毋庸赘言。下面仅就其他两种类型予以详解：
▌ “未能如实入帐”仍是“反右扩大化”
▌［旧规］本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。
经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金的，必须如实入帐；中间人接受佣金的，必须如实入帐。
本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。
▌［新规］经营者之间未在合同及会计凭证中如实记载而给付经济利益；
新旧规定均保留了对于未能如实入帐的经济利益给付认定为商业贿赂的案例。旧规甚至将未能如实入帐细化为“不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等”三种类型，并因收受主体不同而分别构成“回扣”与“未予如实入帐的佣金”等，新规暂且未作此类区分，但并不排除之后颁布类似细则。
本文不敢苟同将“未能如实入帐”认定为商业贿赂。诚然，商业贿赂作为违法行为，会计准则当然不会为其规定相应会计科目，所以不可能有经营者将商业贿赂如实入帐的，也就是说商业贿赂必定导致未能如实入帐；但是，未能如实入帐的原因众多，可能是商业贿赂，也可能是经营者或其会计人员工作疏漏，更多则可能是为了逃税目的，也就是说未能如实入帐并不一定是商业贿赂。
所以，新旧规定难免有了“反右扩大化”之嫌。曾经有一案例，一在火车站台经营饮料的小贩，因为在批发饮料过程中额外赠送了两瓶饮料，因对赠送的两瓶饮料未予记账（估计小贩根本没有账簿）而被工商部门认定为商业贿赂，听来不免让人觉得荒唐。
▌“公共服务类型”可能扩大商业贿赂外延
▌［旧规］无
▌［新规］在公共服务中或者依靠公共服务谋取本单位、部门或个人经济利益；
相对旧规而言，新规所增加的一个类型，即“在公共服务中或者依靠公共服务谋取本单位、部门或个人经济利益”最为新颖。由于新规暂无细则解释，本文猜测此种类型主要针对的是经营者向政府机关或者事业单位行贿的类型。
例如，曾经有一些牙膏品牌在广告中声称获得“牙防组”的推荐，而牙防组则是当时卫生部下辖的一个事业单位，在收受了牙膏品牌的贿赂后而向消费者推荐该等牙膏品牌。此外，不知这种类型是否仿效美国海外反腐败法案，将经营者在向政府机关的资格申请或者减免处罚等行贿情形也包括在商业贿赂中。
LCOUNCIL特邀专家：Lawrence Hu Partner
MWE China Law Offices
Practice Areas：
Compliance & Litigation；
Tax & Customs
▌抗辩：员工行为
▌［旧规］经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为。
▌［新规］员工利用商业贿赂为经营者争取交易机会或竞争优势的，应当认定为经营者的行为。有证据证明员工违背经营者利益收受贿赂的，不视为经营者的行为。
公司作为拟制主体只能通过员工的职务行为来行使其意志，所以在这点上，旧规与新规并无区别。同时作为应有之义，如果员工行为仅仅是出于私心（例如为完成指标确保职位等而采取商业贿赂的做法），那么公司自然不应承担责任。所以新规将这一抗辩情形予以明确，增加了“有证据证明员工违背经营者利益收受贿赂”的情形。有文章解读为只要增加合规培训等就可以适用此条抗辩情形。
本文不敢苟同，经营者言行不一的情形很多，不能当然以此“脱罪”。所以还是需要个案分析，即在具体个案中，公司是否对于员工的商业贿赂行为是否明知或者应当知道；如是，则仍然是公司行为。
▌责任：由“20万封顶”变成“30%封顶”？
▌［旧规］根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。
▌［新规］监督检查部门应当责令停止违法行为，根据情节处以违法经营额百分之十以上百分之三十以下的罚款。
旧规是20万封顶罚款加上违法所得；而新规则是30%违法经营额；相比而言，变化有两处：
（1）罚款仅仅与违法经营有关，不再另外处以可能高达20万金额的罚款；
（2）罚款的基数由违法所得变成违法经营额。其中违法所得类似于产品的毛利（其实高于毛利，因为违法所得没有扣除计入主营业务成本的员工工资），在实践执法中对违法所得的计算多有争议；相对而言，违法经营额更加直接、明确。有文章称，新规加重了处罚力度，其实并不尽然。如果“毛利率”是高于30%的，罚款等于封顶30%的营业收入（违法经营额）的处罚力度相比旧规还是降低了。同时处罚比例从10%到30%还是有相当大的区间，之前部分地方工商机关（包括上海）曾就旧规中的1到20万的罚款的“量刑尺度”颁布细则；所以可以预期的是，执法机关应该也会出文明确如何在从10%到30%的区间中“量刑”。
LCOUNCIL特邀专家：Lawrence Hu Partner
MWE China Law Offices
Practice Areas：
Compliance & Litigation；
Tax & Customs
综上所述，新规力求有所突破，展开了定义、丰富了类型、说全了抗辩、简化了处罚；但是在最最重要的前两者上仍是原地踏步，甚至是倒退，将导致不当商业贿赂认定的扩大化，为企业经营活动带来更大的困扰。我们希望这些问题能在进一步修改中予以完善，为企业经营提供指路明灯。
关注 |我们可以获得LCOUNCIL最新互动免费体验机会| 点击本文标题下方蓝色“LCOUNCIL中国企业法务平台”即可关注-微信号：LCOUNCIL2014